一、 民事公益诉讼与传统当事人适格理论的冲突及其出路
2005年9月，中国公益诉讼网主编李刚博士以消费者的身份将乐天木糖醇口香糖的生产商、销售商以及全国牙防组推上被告席，状告全国牙防组违法认证，生产商虚假宣传，销售商未尽到审查义务构成共 同侵权，后又追加牙防组上级主管单位卫生部为共同被告，北京市朝阳区法院以原告与牙防组、卫生部无直接利害关系为由当庭裁定驳回。无独有偶，2006年2月17日，上海鸿明律师事务所律师陈江以一 名普通消费者的身份，因全国牙防组标志构成对消费者的欺诈和误导消费宣传为由，将全国牙防组连同乐天(中国)食品有限公司和卫生部起诉至上海市闵行区法院，结果法院作出不立案的决定。再让我 们回顾一下2005年发生的震惊全国的松花江污染案，该年12月7日，北京大学法学院三位教授及三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起了国内第一起以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告 的环境民事公益诉讼，要求法院判决被告消除对松花江的未来危险并承担恢复原状责任，赔偿100亿元人民币用于治理松花江流域污染和恢复生态平衡，责令第三人共同或分别设立并管理松花江流域污染 治理基金，结果可想而知，黑龙江省高级人民法院立案庭以原告不适格，案件不属于人民法院受案范围等原因拒绝受理本案。 从上述案例可以看出民事公益诉讼制度构建的第一大障碍就是原告资格的范围过于狭小。在传统当事人适格理论的指导下，我国现行《民事诉讼法》对原告资格采取的是一元论规定，即民事诉讼中的原 告必须与案件有直接利害关系，而大量涉及公共利益的民事诉讼中的原告因与案件没有直接利害关系而诉求无门，如上述案件中的原告。要将公共利益纳入司法保护的范围就必须正视这些冲突并寻找新 的理念来衡平与传统理念的冲突。下面，文章就从扩张原告资格这个视角来分析建立民事公益诉讼制度的必要性。不拘泥于文章的论题，笔者首先分析建立民事公益诉讼这个大制度的必要性，再进一步 分析该制度与传统原告资格范围的矛盾冲突，从中引出建立民事公益诉讼的出路在于——扩张原告资格的范围。 （一）、维护民事公共利益的现实需要 我国是以公有制为基础的社会主义国家，在从计划经济向市场经济转变的过程中，我们的国有资产和公共利益在我们意识中被逐渐淡化，而个人利益追求正前所未有的被赋予正当的名义，在经济转轨和 法制探索的过程当中,无论是从社会管理职能还是从事后救济手段等方面都形成了一些对公共利益保护的盲区，国家和社会的利益正遭受着巨大的侵蚀，主要表现在以下几个领域：大量国有资产被侵害、 环境污染现象尤为严重、消费者权益屡受侵害、公共垄断行业侵害公民人身财产权利……这类案件常常涉及到不确定多数人的利益。而在实践中，这类违法事件的处理往往依靠的是非司法手段，比如在 相当长的时间里我们对国有资产的正当运行基本上寄希望于管理者本人的道德和个人素质，而缺乏行之有效的管理和监督机制；环境污染案件的解决绝大多数依靠的是行政手段；在消费者权益纠纷中当 事人往往诉求的是相关社会团体的帮助或者是消费者本人在掂量过诉讼成本和诉求利益之后不得不自认倒霉、息事宁人；在垄断行业侵害人身财产权利纠纷中，当事人更是因侵害人的势力强大而忍气吞 声，即使有个别维权勇士不惮耗费大量的人力、物力、财力去讨要那多收的几毛钱，可诉讼的结果却不尽人意。从实践中我们可以看到这些所谓的非司法手段对公共利益的保护都是非常有限而且效果不 甚理想的，当然理想的状态是将这些公益违法案件都纳入司法保护的范围，但是这类案件因为缺乏适格的原告而绝大多数被拒绝在司法保护的大门之外。 （二）、行政手段保护公共利益的局限性 中国自古以来就是个行政权力至上的国家，民众对司法程序的启动往往是在穷尽了行政手段之后不得以而为之的选择，再以上述松花江污染案为例，就在北大法学院师生起诉失败之后国家环保总局才根 据《中华人民共和国环境保护法》、《环境保护行政处罚办法》等法律法规，直接对造成松花江水污染事件的吉林石化分公司处以100万罚款，虽然这已经开创了建国以来环保部门罚款的最高记录，但这 远远不能弥补因污染而带来的各种损失，如此震惊国际的环境污染案件在中国的司法领域里竟然诉求无门，最终还是依靠行政手段得到了一个差强人意的处理结果，这在一个法治国家是不可想象的事情 。可以说对个体利益的保护我们设立了比较完善的救济机制，如行政救助机制和司法救济机制。可是对于公共利益的保护我们主要依靠的是行政救济机制，而缺乏司法救济机制，这就导致对公共利益保 护手段的不完善，虽然行政救济机制与司法救济机制相比，具有快捷、便利等优势，但是从公正性、稳定性、权威性、终结性这几个角度上来分析，笔者认为司法救济机制才称得上是对公共利益最有效 、终局性的保护。首先，行政机关不像审判机关那样天生就是个中立者，地方保护主义和部门利益的追求，严重影响了行政管理行为的公正性。另外，行政处理结果往往不是终局性的，这样会造成民事 公益纠纷的长期纠缠，以一个环境污染案件为例，某地居民向当地环保部门申请制裁某工厂长期向河流排放污水的行为，若行政机关不作为，当地居民可以申请行政复议，当然也可以直接提起行政诉讼 ，如果法院判决原告胜诉，行政机关不得不对该工厂作出行政处罚，若工厂对该行政处罚不服，又继续申请行政复议，或提起行政诉讼，到最后判决生效为止，这个环境污染案件的纠纷一直处于一种不 确定的状态当中，公共利益也随之处于一种被侵害的状态中。从上面的例子我们可以看到，行政救济机制不具有终局性的特征，只要当事人对行政处理结果不服，都可以请求法院作出裁判。最后，司法 救济渠道与行政救济渠道相比，民众的直接参与度更高，涉及面也更广，因此公共利益迫切需要司法救济机制的保护。 （三）、民事公益诉讼是高效益的保护公共利益的方式 民事公益违法案件的一大特点就是一方当事人人数众多且不特定，在我国缺乏民事公益诉讼的现行诉讼制度下，如果想要通过司法的手段来保护公共利益，结果就是挂一漏万、司法成本被极大浪费。根 据民事诉讼既判力的理论，既判力是指法院做出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受到判决内容的拘束。但是在民事公益违法案件中，绝大部分的受害者因为不知情，或因为忍气吞声，或因为 抱着“搭便车”的想法而没有实际参加诉讼，那么根据既判力的理论，判决的效力仅仅及于实际参加诉讼的主体，因此那些实际遭受损害却没有向法院起诉的主体是不会受法院判决约束的，这意味着众 多的受害人可以因为同一个事由分别向法院起诉，那么法院将因为同一个案由就不同原告而重复起动司法程序，造成诉讼资源的极大浪费。而民事公益诉讼制度是一项突破法院判决既判力的诉讼制度， 法院的一份判决能够保障众多没有参与诉讼的主体，大大节约了司法成本。 （四）、民事公益诉讼与传统原告资格范围的冲突 可以说前述三个方面解决的是建立民事公益诉讼制度的必要性这个问题，下面我们来谈谈建立民事公益诉讼制度的出路——原告资格的扩张。我国《民事诉讼法》第108条第一项规定：“原告是与本案有 直接利害关系的公民、法人和其他组织。”这条法律将原告主体资格严格的限定在与案件有直接利害关系的主体这个范围内，而民事公益违法行为侵犯的往往是抽象的国家、社会或者集体利益，很难确 定一个直接的、确定的利害关系人，即使有直接的利害关系人，由于考虑到诉讼成本和诉求利益之间的巨大差距，这种得不偿失的心理会导致有权起诉的个体放弃起诉，而关心公共利益的人却因原告主 体资格的“窄口径”而被拒绝在法院的大门之外。由于“民事诉讼的当事人制度将适格当事人严格的限定在实体法律关系当事人及其管理者和控制者身上”，民事公益案件引发的诉讼在法律上没有适格 的当事人，法律的手无奈的无法触及这块领域，我们迫切的需要建立民事公益诉讼制度，使得民事公共利益不被法律所遗弃，当然这个制度的建立涉及方方面面，比如判决效力的范围、诉讼费用的分摊 规则、滥诉的责任追究制度、特殊的程序规则等等，方方面面都应该完善，不可偏废，但本人认为民事公益诉讼制度的建立面临的首要问题还是原告主体资格的范围问题。 [page]
二、 民事公益诉讼原告资格扩张的理论依据
（一）、当事人适格理论 我国的当事人适格理论源于德国，在德国普通法时代，由于实体法与诉讼法未分离，传统当事人理论是通说，“传统理论是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适格的基础完全归于原告和 被告对诉讼标的的管理权或者处分权，而且管理权和处分权源自于实体法的规定。”但随着诉讼的发展和纷争的增长，在起诉时就要求起诉人与被起诉人有实体上的利害关系是不切实际的，这会将许多 现代型的公益纠纷无法纳入司法保护的范围。因此，当事人适格的标准应有所改变。许多学者如德国的奥特科尔（Octker）等则创立了“形式当事人”的概念，将诉讼当事人的概念与实体权利关系的主 体进行了分离， 赫尔维格(Hellwig)进一步提出诉讼当事人资格纯粹是诉讼法上的问题，认为当事人适格的基础是“诉讼实施权”， 有的学者提出现代民事诉讼法已不再拘泥于民事实体权利的狭小框 架内构筑诉权理论和当时人理论，而是明确承认民事实体权利与民事诉讼权利以及民事主体与民事诉讼主体的分离。可见，近现代民事诉讼意义上的当事人适格理论认为，诉讼当事人是一个程序概念， 与被告有实体上的利害关系不应成为判断当事人适格与否的标准。笔者也比较赞成这样的一种观点，只有以这样的理论为基础，才能够突破现存民诉法律关于原告一元化的规定，才能够解决民事公益诉 讼中的原告问题。 （二）、诉权理论 诉权是国家法律赋予社会主体请求审判机关通过审判方式支持其诉讼主张的权利。可以说诉权是连接公民权益与审判权的中介,由于法院要恪守不告不理原则，因此，审判权本身不具有主动保护权利之运 作方式，缺失了诉权，公民就丧失了寻求司法保护的手段，审判权力也就无从启动与运作。在“无利益就无诉权”的传统原则下，一般认为，原告诉权只以与自己有实体上的直接利害关系为限，但以这 样的利益标准来判别诉权的有无是远远不能救济社会上存在的众多纠纷的，比如在民事公益诉讼纠纷中,常常因缺乏实体上的直接利害关系人而无启动司法程序的适格原告，无法获得法律的保护，因此诉 权理论与实践的脱节导致了大量民事公共利益得不到有效的司法保护。谷口安平先生曾对现代诉的利益下过新的定义：“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为 诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的。”公益诉讼中诉的利益不仅仅限定于民事实体法规定的利益，可以说，在民事公益诉讼中，当事人的诉权所包涵的诉的 利益，已不再是简单的民事实体利益，他已经演化成为一中诉讼上的利益，一种谋求司法救济的利益，只有将民事实体利益和民事诉讼利益区分开来，才能赋予民事诉权理论以新的内容，诉权的理论体 系才能够适应时代的发展。 （三）、人民主权理论和权利制约理论 按照人民主权理论，人民是一切公共权力的所有者，但人民一般不直接行使国家权力，而是将这种天赋的权力通过契约的形式交于国家机关及其公职人员去行使，但我们必须为这样全权的授权设计一种 有效的监督机制，或为这种权力的授予留一条后路，当我们的受委托者执行不力或者有损公民利益时，我们能从严实的包围中寻找一条退路或口径来主张自己的权力，而我们的这个退路便是公益诉讼， 否则全权的授权和完全的依赖只会将我们的人民主权架空，变成宪法中一句有名无实的宣言而已。具体表现在当相关国家机关及公职人员官僚主义、执法不严、违法不纠，不能体现人民意志的时候，人 民可以放弃对他们的委托，而直接对违法行为起诉，委托司法机关利用国家审判权来执行法律。中国自古就是个行政至上的国家，人民主权理念淡薄，“现代法律意识的缺乏，一直没有从司法制度设置 和运作方面保障人民通过公益诉讼来管理国家事务的权利，因此民众遇事都习惯向有关机关和领导人检举、揭发、举报。”其实质是人治而非法治。因为法治社会的一条准则就是：缺乏司法救济的场合 便无权利可言。 根据权力制约理论，“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点。”在现代社会，行政机关是维护国家和社会公共利益的主要国家机关，但由于其自身存在的一些特点，行政权存在膨胀的趋势，并且在 某些时候会侵犯公民的权利，故必须要建立权力制约权力的机制，即以司法权力制约行政权力，以人民主权制约国家权力。而公益诉讼制度就是这样一个通过启动司法权力并承载人民主权内容的权力监 督机制。 [page]
三、 我国民事公益诉讼原告资格扩张的构想
针对我国民事诉讼原告单一化的立法缺陷，和大量民事公益违法案件频频发生的社会现实，我国公益诉讼原告的设计应借鉴国外多元化的机制，将民事公益诉讼的原告范围扩张为国家检察机关、相关社 会团体组织和公民个人。 （一）、检察机关应作为民事公益诉讼中最主要的原告。公益在最初的让度中已由公民转让给了国家，国家是公共利益当然的保障和维护者，而在众多国家机关中，检查机关是最佳承担控诉职能的主体 ，最这是由检察院的职责和地位决定的。首先，宪法规定检察院是国家的法律监督机关，有权对一切国家机关、人民团体、企事业单位及公民个人是否遵守国家法律进行监督。第二、检察机关与其他国 家机关相比较，具有相对的中立性质，可以使国家公共利益不因地方利益和部门利益的影响而受损。第三、检察机关拥有一支具备相当法律知识水平和诉讼技巧的人才队伍。无论在英美法系国家还是在 大陆法系国家，检察机关作为诉讼主体介入民事公益诉讼案件的审理，已经成为许多国家所采用的一项行之有效的诉讼制度。如美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》都规定对反托拉斯法的禁止行为，检 察官可以提起衡平诉讼；在英国，除环境污染案件和环境公共卫生群体诉讼案件，一般只有法务长官（检察长）才可以代表公众提起诉讼以倡导公众利益；在法国，从1804年的《拿破仑法典》到1806年 的《民事诉讼法典》及后来的《法国新民事诉讼法》都规定了检察院可以作为公共利益的维护者参加诉讼。在德国，法律也规定了监察机关是民事公益诉讼中主要的控诉职能承担者。由此可知，检察机 关作为民事公益诉讼的原告已成为一种相对成熟的诉讼模式，可作为我国确立民事公益诉讼原告范围的蓝本。 在检察机关行使公益诉讼起诉权的过程当中，笔者认为有一点应该注意，那就是检察机关的监督权与起诉权应当分离，检察机关能够作为公益诉讼原告确实是因为他是法律监督机关，以及他因法律监督 机关这一身份所具备的有宜于担当起诉人的各项资质和素质，但是一旦其向人民法院提起民事公益诉讼，检察院所行使的就应该是起诉权而非监督权，因为无论是基于对私利的保护还是对公益的保护， 民事公益诉讼本质上都是一种民事诉讼，因此双方当事人的控辩对抗平衡格局始终是不能打破的，否则，当事人诉讼地位平等原则就会受到冲击。检察机关的监督权也只能像在普通的民事诉讼中一样， 体现在对生效裁判的抗诉中。 （二）、社会团体也可作为民事公益诉讼的原告。首先，根据其成立的宗旨、章程等，社会团体具有保护其成员的权利与义务，且社会团体在相关领域具有较强的专业性，在搜集、保全证据和对相关法 律法律的掌握方面，社会团体都是一支具有较强诉讼能力的队伍。第二，民事公益诉讼中的被告往往是实力比较强大的个体，社会团体具有一定的人力和财力，实力较强，能很好的与之抗衡。第三，大 部分社会团体具有一定的行政性，如消费者协会、商会、工会、工业协会、妇联、残联、环保组织等，因此对损害公共利益的行为能够及时发现并及时解决纠纷，如消费者协会常常解决消费者和商家之 间的纠纷，对侵害消费者权利的行为它是较理想的起诉者。在建立民事公益诉讼的绝大部分国家中，都将社会团体纳入民事公益诉讼的原告范围中，尤其在经济违法领域中。如美国的《谢尔曼法》和《 克莱顿法》规定除了检察官能提起衡平之诉外，任何社会团体也能够提起诉讼；在德国，不正当竞争、商标法、专利法等民事经济法律都规定了有关公益团体有权提起团体诉讼；在法国则以判例的形式 赋予了消费团体以原告的资格。 （三）、个人也应作为民事公益诉讼的原告。有的学者提出“建立一个民事公益权利主体的拟制人格，就是以国家的名义，赋予民事公益权利主体的拟制人格制度”笔者不赞成这样的观点，就如前所述 ，诉权是国民平等享有的一种宪法性权利，他是人民主权的体现，这应该是本位的，是直接的，而非国家的授权，相反，国家获得对公共事务的管理权是基于公民的授权，上述说法有本末倒置之嫌，当 公民的权利受到侵害的时候，他当然有权力拿起武器捍卫自己的权利。耶林说：在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。因此把公民个人纳入民事公益诉讼原告的范围之内，有利于对损害 民事公共利益行为进行最有效也是最细致的监督，因为当将公民纳入监督者的范围中的时候，这种监督就会覆盖在社会生活的方方面面，无孔不入，不会存在死角。公益诉讼起源于罗马法，意大利法学 家彼德罗.彭凡得(Pietro Bonfante)在其著述中说：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害或被公认为更为适宜起诉的人具有优先权。 ”可见，最早的民事公益诉讼的主体应该是个人，只是在通过契约方式将权利让与国家之后，国家机关才享有承担控诉的职权，但是一旦契约遭到破坏，权利便回复到每个人身上。可以现在绝大部分国 家都将个人提起民事公益诉讼作为检察机关提起民事公益诉讼方式的补充，但在美国，其健全的公益诉讼制度集中体现在原告的多元化设置上，公民个人被赋予了很宽泛的民事公益诉讼原告资格。 当然也有的人会担心将公民纳入民事公益诉讼的范围内会造成滥诉，笔者认为这样的担心是多余的，首先，中华民族是个以和为贵的民族，不是在不得以的前提下，是不会断然打官司的，即使是在法制 意识大大提高的当今，老百姓也会衡量诉讼成本和诉求利益之间的分量比重，绝大部分的群众不会仅仅为了恶作剧而去忍受诉讼所带来的劳心伤财耗时之苦。另外，法院对民事公益诉讼的立案审查应更 严于普通的民事诉讼，要求原告起诉时，应有具体的诉讼请求和事实理由并提出必要的证据，严把立案关。法律也应该对那些恶意诬告的起诉行为进行制裁。 由于民事公益诉讼中绝大多数的原告与本案并无实体上的权利义务关系，其并非实体上的权利义务承担者，只是形式上的当事人，而其诉求的内容涉及的都是公共利益，法院的判决最终决定的是多数不 特定人的权利，因此，对于民事公益诉讼的原告的实体处分权应予以一定的限制，不能像普通民事诉讼中那样随便放弃或变更诉讼请求，因为当他在向人民法院起诉的时候，实际上他担当的是一个社会 管理者的角色，其代表的是众多人的权利，双方当事人也不能自行和解，应受到法院的审查和同意，如果被告确实有违法行为的话，原告不能放弃追诉。 综上所述，构建民事公益诉讼制度势在必行，而我国民事诉讼法关于原告主体资格的规定又极大的阻碍了这一制度的建立，因此扩张原告主体资格范围是建立这一制度的一个突破口，我们期待有朝一日 民事公益诉讼制度能够真正的被纳入到司法保护的范围之内。 [page]